抽逃注册资本

导读: 我国《公司法》第201条规定: 公司的发起人,股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

抽逃注册资本是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又将其资本抽回或者变相转移等行为。根据我国《公司法》规定,虚假出资和抽逃注册资本将承担民事和行政责任,同时,我国《刑法》也规定了 虚报注册资本罪 、虚假出资以及抽逃注册资金罪,违反了刑法相应规定的行为人将承担刑事责任。

抽逃资金的说法由来已久,公司法针对抽逃资金也专门制定了处罚办法,但是未对抽逃资金的行为及表现形式作出明确界定。因此,不少人对抽逃资金存在模糊认识,包括不少注册会计师也动辄不恰当的使用抽逃资金的概念。

一、注册资金的概念

所谓注册资金是指企业成立时由投资者投入企业的财产,包括货币资金、实物资产、无形资产和土地使用权等等。企业一经成立,投资者不得抽回出资。企业以其资产对债务承担责任,而投资者以其投资对企业的债务承担有限责任。投资者投入的资产一经验资进入企业,其经营使用权及归属于企业。企业对其享有法人财产权,可以用于购买设备、材料,支付职工工资、费用等。

因此企业成立后,原来投资者投入的资产形态必将发生变化,比如体现为固定资产、存货等,在实行会计制度以前甚至体现为开办费、待处理财产损失等“虚拟资产”。因此,不能以投资者投入的货币资金被企业用作购买了货物,从而断定投资者抽逃资金,即使这些货物发生极大贬值。

二、股东借款不能算是“抽逃资金”

关于股东借款,很容易让人联想到“抽逃资金”。比如,某公司成立时注册资金100万元,但在企业成立不久,其中的60万元即被股东们借走,这种情况更容易被人界定为“抽逃资金”,因为这种行为使得企业原本100万元的可支配资金变成了40万元。但是,股东借款和抽逃资金是两个完全不同的概念:

1、从法律意义上讲,企业一经成立,即和原来的投资者形成两个完全独立的法律主体,而两个独立的法律主体之间发生民事借贷关系,从法律上来说是完全合法的。

作为法律主体的投资者一方没有侵占被投资者一方的合法财产权,就不能算作抽逃;

2、从会计处理上,既然是被股东借走,通常都会有适当的会计处理,比如挂在其他应收款上。

货币资金也好,应收款项也好,从会计的角度来看,都是企业的财产,只是财产存在的状态不同而已。既然都是企业的财产,只是由货币资金变成了应收款项,但毕竟仍然归属企业。既然仍然还是企业资产的一部分,抽逃一说就无从说起;

3、从注册资金的作用来看,设立注册资金的根本目的,是由投资者以其投入企业的财产对企业的债务承担责任。

企业以其全部财产对其债务承担责任,而股东只以其投资对企业债务承担有限责任。在我们看来,股东投入资本又被股东借走的情况下,企业和股东对对债权人的担保有没有发生变化吧:

首先,企业以其全部财产对其债务承担责任,既然被股东借走的款项仍然属于企业财产的一部分,显而易见,企业对其债务的担保程度没有因为股东借款这一事件而降低;

其次、股东对企业债务的 担保责任 。由于投资者只是从企业借走了款项,因此在企业需要的时候,投资者承担着无条件的偿还责任,在 企业破产 清算时,所有的债权人必须归还所借款项作为破产财产的一部分用于对债务人的清偿,投资者亦不能例外。因此股东对企业债务的担保责任除了仍然留在企业的投资外,还包括他借走的款项。

三、什么样的行为才能构成“抽逃资金呢?抽逃资金必须符合以下几个条件:

1、抽逃资金必须是投资者所为;

2、必须是投资者侵占了被投资企业的财产;

3、投资者侵占被投资企业的资产是偷偷进行的,不被人所知,比如:未进行恰当的帐务处理;

4、投资者侵占企业财产的目的是逃避对企业债务的担保责任;

5、由于投资者的行为,被投资企业的债权人利益受损(其债权被担保程度降低)而无法得知。

四、虚假出资、抽逃注册资金违法行为的处罚

(1)有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

虚报注册资本是公司设立登记或者增加注册资本变更登记后出现的情形,其特征在于:虚报注册资本是公司和股东共同的行为。

新《公司法》实行分期交付的折衷注册资本制度后,虚报注册资本分为两种情形:

第一种情形,对于实行法定实缴注册资本制度的公司,以及实行一次性全部交足出资的公司,设立公司时的注册资本应当与实收资本相等,在这种情形下,如果公司实际缴付的出资额低于申报的注册资本,即为虚报注册资本;

第二种情形,根据《 公司注册 资本登记管理规定》第二十三条的规定,对于实行分期交付注册资本的公司,在公司成立两年后,即《公司法》第二十六条规定的最后期限后,公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资,且公司未办理减资变更登记的,即为虚报注册资本。由于注册资本申报必须由公司操作,故对公司讲是虚报注册资本,对股东是虚假出资,处罚对象应当分别认定。其中,对股东应当对没有履行出资义务的股东进行处罚。

(2)单纯的虚假出资只能是发起人或股东的行为。

其表现有两种情形:第一种情形,是股东以假的方式(例如虚假评估等)出资代替真实的出资;第二种情形,是股东在各个应当缴付出资的时点,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产,处罚对象为股东。

(3)抽逃资金是发起人或股东的行为。

抽逃资金和虚假出资的区别在于抽逃资金是出资后再抽出资金,后者是该出资而没有真实出资、没有出资或没有完全出资。工商局查出后,第一次给予一定比例的罚款,限期归还资金;第二次,就要吊销执照了,有刑事责任的要追究责任。

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怎么认定抽逃资本?

抽逃出资的行为方式

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江苏省工商行政管理局:

你局《关于公司股东 抽逃注册资本 拒不改正能否对所设公司予以吊销执照的请示》(苏工商〔2001〕141号)收悉。经研究,答复如下: 根据《公司法》第209条和《公司登记管理条例》第61条的规定,公司发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。但公司在工商行政管理机关依法作出行政处罚后仍不能补足被抽逃出资的,应根据不同情况处理:公司被抽逃出资后已不符合《公司法》和国家法律、行政法规规定的 公司设立条件 的,工商行政管理机关不予通过公司年检;公司被抽逃部分出资后,其剩余 注册资本 仍符合《公司法》和国家法律、行政法规规定 公司设立 条件的,工商行政管理机关可根据有关规定限期其办理注册资本变更登记,并在年检中将该公司定为B级企业。

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日前,嵊泗县洋山工商分局在对企业年度 资产负债表 和年度审计报告的审查时,发现该县金叶环保园林工程有限公司股东 抽逃注册资本 金额达100万元。目前,此案正在进一步查处之中。

嵊泗县洋山工商分局在审查嵊泗县金叶环保园林工程有限公司报送的年检材料时,发现该公司自2005年10月份设立以来,从未建立会计财务制度,检查人员无法通过查阅账册、传票等资料确定其公司实际资金运作情况。在对公司 法定代表人 的询问中,又没能如实提供公司其他应收款来龙去脉,经分析该公司在编制年度资产负债表时存在虚假行为。检查人员对该公司开户银行往来账户进行核对,账目反映该公司股东于公司注册时打入注册资金100万元,在注册完公司后于2005年11月份将原注册的100万 注册资本 抽回并归还给了另一家公司,检查人员还发现该公司开户账户自注册资金抽回后至今无任何往来账款。现经初步查证,认定该公司股东抽逃注册资本金额达100万元。

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近日,余姚分局马渚工商所组织力量对增资企业开展了回访检查。执法人员检查宁波某车业 有限公司 时,发现其银行对帐单上新增的250万元,在验资完毕后3天就划出了公司账户。执法人员要求公司负责人任某说明资金去向。任某提供了3张转帐 支票存根 ,并说明这些资金以转帐的形式分别转入3家公司账户,购买了材料。

经查明:当事人龚某、任某系该公司股东。因无现金,任某于3月9日向宁波市某房地产销售代理有限公司股东柳某借款250万元。次日,将250万元存入余姚农村合作银行马渚支行该公司帐户,取得验资报告。当天,经工商部门核准登记办理了 注册资本 为300万元的 营业执照 (原注册资本为50万元),其中龚某增资175万元,任某增资75万元。3月13日,当事人把250万元注册资本分别转入宁波市某房地产销售代理有限公司帐户130万元、宁波市某日用品商行帐户90万元、宁波市某国际贸易有限公司帐户30万元,归还给了柳某。

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2003年3月26日,龙湾局状元工商所在日常年检中,查获温州市龙湾区市政工程公司5个股东涉嫌抽逃注册资本710万元的案件。案件办结后,由于该公司是成立于《公司法》实施前的公司,大家就适用《公司法》还是《中华人民共和国企业登记管理条例》产生不同意见。

一、案情简介:

温州市龙湾区市政工程公司共有股东7人,1994年3月在《公司法》实施前依照《企业法人登记管理条例》登记成立,营业执照上经济性质核定为股份合作制。之后十年来未按《公司法》重新登记为有限责任公司,在几次的变更登记中,仅比照《公司法》在公司内设立执行董事和监事。在2003年1月15日增资前,该公司注册资本为518万元,为了申请建设2级资质,该公司要求增资到2002万元,其中股东周宪芬、戴克强、董小微、邵秀萍、陈玉秋进行了增资,另外两股东没有增资,增资情况如下:股东周宪芬增加注册资本446万元,货币出资300.045万元,实物出资145.955元;股东戴克强增加注册资本438万元,货币出资300万元,实物出资138万元;董小微增资350万元,货币出资300万元,实物出资50万元;邵秀萍增资125万元,货币出资125万元;陈玉秋增资125万元,货币出资25万元,实物出资100万元;实物出资已有评估报告,要求提供的手续书面均合法有效,该局依据《企业法人登记管理条例》予以变更登记。2003年3月该局在企业年检时,对该公司注册资本到位情况展开调查,从帐目上看,执法人员发现该公司在2003年1月15日增资后,在1月21至24日期间,将公司帐户上的710万元分别以借款形式借给五家企业:2003年1月21日,温州市金锋机械厂借款200万元、温州市光大 房地产开发 有限公司借款200万元、温州方圆橡塑有限公司借款50万元、温州市龙湾金属拉链厂借款105万元、温州市龙湾状元海波日用杂店在2003年1月21到1月24日分两次借款,借款金额为70万元、85万元,合计155万元,上述借款总计710万元,然后,温州市龙湾市政工程公司在帐目上以其它应收款将710万元进行挂帐处理。经查明,我们发现上述五家企业均已在收到借款的后不久,将所借款项归还,但是没有将还款介到温州市龙湾区市政工程公司帐户,而是按照该公司股东的要求,分别介到其它公司的帐户或股东帐户,情况如下:温州市金锋机械厂在收到借款200万元的当日,就将借款中的160万元按照温州市龙湾区市政工程公司法定代表人周宪芬的要求介到温州市恒泰鞋材有限公司帐户,另处40万元由温州市金锋机械厂扣留;温州市光大房地产开发有限公司则在收到借款的当日,按照周宪芬的意思表示,将200万元介到袁凯华的个人帐户,而后,由袁凯华将200万元介到周宪文的帐户(周宪文系周宪芬的哥哥);温州市龙湾金属拉链厂将借款105万元归还时,介到股东戴克强的个人帐户,由戴克强留以自用;温州市方圆橡塑有限公司在收到借款的当日将50万元介到股东戴克强的个人帐户,由戴克强留以自用;温州市龙湾状元海波日用杂店在2003年1月21日收到借款70万元后,按照股东董小微的意思表示将借款70万元介到温州市龙湾第二 建筑工程公司 帐户,2003年1月24日收到借款85万元后,将借款归还时介到周宪芬个人帐户,而后由股东董小微提走并留以自用;股东周宪芬交待:在增资时,因自有资金周转困难,故在增资前向温州市金锋机械厂借款40万元,向温州市恒泰鞋材有限公司借款160万元,用于其个人增资,并在增资后,通过其朋友周显金(温州市金锋机械厂股东)利用温州市金锋机械厂的帐户,以借款方式将增资后的注册资本200万元转出,并由温州市金锋机械厂直接介到温州市恒泰鞋材有限公司帐户,做为周宪芬个人归还在增资前向该公司的借款,另处40万元由温州市金锋机械厂直接扣留,做为周宪芬归还在增资前向该公司的借款;股东董小微交待:因其在增资前,自有资金周转困难,向温州市龙湾第二建筑工程公司借款70万元,在增资后,通过其亲友王海波(温州市龙湾状元日用杂店营业执照已吊销,但其银行帐户仍在使用)以温州市龙湾状元日用杂店名义向其所在的公司借款155万元,其中70万元由温州市龙湾状元日用杂店按照董小微的意思表示介到温州市龙湾第二建筑工程公司帐户,做为股东董小微归还在增资前向该公司的借款,另处85万元由温州市龙湾海波日用杂店介到周宪芬帐户,而后,由董小微提走,并留以自用;股东戴克强交待:在增资后,通过温州方圆橡塑有限公司以借款方式将其所在的公司增资后的注册资本50万元转出,由温州方圆橡塑有限公司归还时介到戴克强个人帐户,由戴克强留以自用,通过温州市龙湾金属拉链厂以借款方式将其所在的公司增资后的注册资本105万元转出,由温州市龙湾金属拉链厂归还时介到戴克强个人帐户,由戴克强留以自用,另处,股东陈玉秋、邵秀萍及戴克强在增资前因自有资金周转困难,通过周宪芬代其向周宪文借款200万元,(其中戴克强50万元,陈玉秋25万元,邵秀萍125万元)用于增资,并于增资后,通过温州市光大房地产开发有限公司以借款方式将注册资本200万元转出,并按照周宪芬的意思表示将200万元介到袁凯华的个人帐户,而后,由袁凯华介到周宪文个人帐户,做为股东戴克强、陈玉秋、邵秀萍归还在增资前通过周宪芬代其向周宪文的借款(戴克强借款50万元、陈玉秋借款25万元、邵秀萍借款125万元)。至此股东周宪芬共抽资200万元整、股东董小微共抽资155万元整、股东戴克强共抽资205万元整、股东陈玉秋共抽资25万元整、股东邵秀萍共抽资125万元整。温州市龙湾区市政工程公司将上述710万元资金以其它应收款进行挂帐处理。案件至此,五股东抽逃注册资本共计710万元的事实清楚,证据确凿,但在引用法律、法规来处理本案时存在着以下不同意见。

二、处罚依据及理由

1、依据《公司法》处理。认为本案的公司虽未规范,不依照《公司法》成立,但自1994年7月以后,《公司法》对中华人民共和国内所有公司强制进行调整规范,包括依照有关法律、行政法规、地方性法规和国务院有关部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记注册的有限责任公司和股份有限公司及名称中不含“有限责任”、“股份有限”字样的公司。法律对实施前的行为没有追溯力,但对实施后继续存在的行为具有溯及力,《公司法》有权对延续存在的公司进行调整。

2、依据《中华人民共和国企业登记管理条例》处理。认为本案中的公司是依照《企业登记管理条例》成立的,就依据该条例来处理。况且按照国家工商局工商企字〔1995〕第215号文件规定“1994年6月30日前登记注册的有限责任公司和股份有限公司以外的其他公司,不属重新登记的范围。”那么本案公司仍由《企业登记管理条例》调整规范。

3、无法可依,不存在违法。本案公司不依《公司法》成立,《公司法》无权对该公司作出调整。《中华人民共和国企业登记管理条例》第三十条第一款规定“企业法人有下列情形之一的”,显然是针对企业法人的,而不是指向企业股东的;第(五)项规定“抽逃、转移资金,隐匿财产逃避债务的”,显然是针对隐匿财产逃避债务的行为,并不单指向抽逃注册资本。因此无法可依,不构成违法。

三、几点思考

本案五个股东抽逃注册资本共计710万元的事实清楚,证据确凿,违法事实有目共睹。本人认为应该依照《公司法》来处理。理由是:该公司是依照《企业登记管理条例》成立的,受《企业登记管理条例》约束调整,但由于《企业登记管理条例》历史局限性,该条例自《公司法》、《个人独资企业法》、《 合伙企业法 》颁布实施以来登记作用已经淡出。市场主体的准入不再强调经济性质,而是以组织形式单一标准来规范企业登记注册行为,计划经济体制下按所有制性质形成的立法模式,从而形成了全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业和其他企业均有相对应的登记管理法律、法规,如《企业登记管理条例》、《私营企业暂行条例》《外资企业法》、《 中外合资经营 企业法》、《中外合作经营企业法》等,这些转轨时期的法律、法规虽未废止,但其类型企业均已按各自的组织形式,分别依照《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》来登记注册。《企业法人登记管理条例》的适用范围,国家工商局第83号令《公司登记管理若干问题的规定》第二条已明确:“设立公司应当符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定的条件和程序。不符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定条件和程序的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司,也不得称公司。公司以外的其他企业(以下简称非公司企业),依照《中华人民共和国企业法人登记条例》和有关法律、行政法规进行登记管理”。那么《企业法人登记管理条例》是适用于非公司的企业。依照《公司法》附则第二百二十九条规定“本法施行前依照有关法律、行政法规、地方性法规和国务院有关部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司,继续保留,其中不完全具备本法规定的条件的,应当在规定的限期内达到本法规定的条件。”也就是说在《公司法》实施前成立的所有公司可以继续保留,均受《公司法》调整规范;具备《公司法》规定的条件的,予以保留,不具备条件的,必须在规定的限期内达到《公司法》规定的条件。本案中的公司一直继续保留至今,也已按《公司法》规范达到《公司法》规定的条件,但未按《公司法》重新登记为有限责任公司。浙政办发[1994]198号文《浙江省人民政府办公厅转发省工商行政管理局关于公司登记注册若干意见的通知》中规定:“五、关于对原有公司和其它企业进行规范化公司改制的问题。……对股份合作制企业要求登记公司的,凡符合《公司法》规定的条件,可以登记为有限责任公司或股份有限公司,并逐步完善内部运行机制,不符合条件的不得称公司。”这说明本案中的公司十年来是符合《公司法》规定的条件的,只是少了重新依照《公司法》登记而已。本人认为虽然《企业登记管理条例》继续发挥作用,但其条款已与当前形势不相适应。有人认为《中华人民共和国企业登记管理条例》第三十条第一款规定“企业法人有下列情形之一的”,显然是针对企业法人的,而不是指向企业股东的;第(五)项规定“抽逃、转移资金,隐匿财产逃避债务的”,显然是针对隐匿财产逃避债务的行为,并不单指向抽逃注册资本的观点是正确的。本案中违法当事人是股东并不是企业法人,股东抽逃注册资本是为了实现股东自己的非法利益,并不是为了企业来隐匿财产逃避债务。国家工商局第86号令《企业年度检验办法》第二十五条规定:“对公司的发起人、股东或者企业出资人在企业成立后,抽逃出资的,由登记主管机关责令其30日内将抽逃出资返还企业。属于公司的,依照《公司登记管理条例》第六十一条的规定,处以抽逃出资金额的百发之五以上百分之十以下的罚款。属于非公司企业法人的,视情节轻重,分别给予警告、处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款。”本人还是认为本案中的是公司,不是该条款中所指的“属于非公司企业法人”,该条款所描述公司并没排除依《中华人民共和国企业法人登记条例》成立的公司,应包括此类公司。所以有关属于非公司企业法人的规定的处罚并不适用本案,本案的公司是“属于公司的”,按照《公司注册资本登记管理暂行规定》第二十六条规定:“依照《中华人民共和国企业法人登记条例》设立的非全民所有制企业注册资金登记管理,参照本规定执行”,对于非公司的注册资金的登记管理姑且如此,对于公司的注册资本的管理更应依照《公司登记管理条例》第六十一条的规定,处以抽逃出资金额的百发之五以上百分之十以下的罚款。

(龙湾工商分局 王春平 )

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本报讯 日前,开平市某广告 有限公司 因抽逃注册资本,受到责令改正违法行为并被罚款等 行政处罚 。这宗公司股东抽逃注册资本的违法案件是长沙工商所通过企业年检发现的。

据了解,在年检中,执法人员从该公司报送的有关材料中发现该公司涉嫌抽逃注册资本。今年7月,长沙工商所对该公司立案调查,经调查查明,该公司于2001年12月29日登记成立,同年12月30日,公司 法定代表人 、股东方某未经公司股东会同意,以转账的形式抽逃了 公司注册资金 10万元人民币,当年12月31日再次未经公司股东会同意,以开用借条的形式抽逃资金37万元人民币。据方某交代,其抽逃的资金的目的是用来偿还其在登记注册公司时的借款。2002年至2005年,方某陆续将抽逃资金中的15.5万元填补到公司账户。

该广告公司法定代表人抽逃出资的行为已经违反了公司登记管理法律法规的有关规定,开平市工商局长沙工商所依法对其作出了责令改正违法行为和罚款的行政处罚。   (韩玲群 冯旭东 余德如)

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抽逃注册资本,是指公司依法领取 营业执照 宣告成立以后,原缴纳出资的股东未经合法程序(如合法减资等)的情况下,私自撤走原依法投入公司的注册资本的行为。我国2006年最新修订的《公司法》第28条规定:股东应当按期足额缴纳 公司章程 中规定的各自所认缴的出资额,第36条明确规定:公司成立后,股东不得抽逃出资。

股东发生抽逃注册资本的行为后应该承担什么样的后果?

根据《公司法》第208条的规定,公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。第209条规定,公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款。第206条规定,违反公司法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额5%以上10%以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。

以上是《公司法》中规定的民事责任和行政责任。行为人虚假出资或者抽逃注册资金数额巨大或者情节严重,构成犯罪的,将依据《刑法》的相关规定进行处罚。

《刑法》第159条规定了虚假出资罪和抽逃出资罪:未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又将其资本抽回,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下 有期徒刑 或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额1%以上10%以下罚金。单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。第158条规定了虚报 公司注册资本 罪:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。

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案情:

今年6月,江西省九江市共青城工商局在对某服饰 有限公司 年检时,发现该公司的出资有虚假成分,随即对该公司的出资行为展开了深入调查。

经查,某服饰有限公司于2003年7月1日经工商机关核准注册,注册资本50万元,由赵某出资30万元,吴某出资20万元。两位股东在拟设公司时,由于自身资金不足,便商议由赵某于2003年6月26日向某农村信用社借款25万元,连同两人筹集的资金一同存入拟设公司在某农村信用社设立的临时账户上。得到某信用社的股东入资进账单后,两人当天就到会计师事务所验资。会计师事务所根据某农村信用社出具的股东入资进账单出具了验资报告,在未到工商机关办理营业执照的情况下,两位股东商议于当天从拟设公司的临时账户上划出25万元归还某信用社。

分析:

在研究如何处理此案时,办案机构内部有两种不同的意见。

第一种意见认为,本案属抽逃出资行为。理由是:公司股东已实际出资并经过验资机构验资,资金已进入了公司的临时账户。进入公司临时账户的资金就属于公司资产,资金的流向是投资者——公司——投资者,符合《公司法》关于抽逃出资的定义及表现形式。所以这是一起典型的抽逃出资案。

第二种意见认为,此案属于虚报注册资本行为。理由是:

第一,虽然全体股东在验资前出资已到位,但在公司登记前又将其中的一部分抽回,而此时公司还未经登记机关核准,公司尚未成立。在此之前出资人设立企业的行为是民事合同行为,此时的出资行为形成的法律关系是设立人之间或设立人与第三人之间的关系,并不形成与登记机关之间的行政法律关系,因此也就不存在抽逃出资一说。

第二,在全体股东指定的代表人向登记机关申请登记时,赵某已从拟设公司的

临时账户上归还了某信用社25万元借款,在公司的账户上仅有25万元存款,却申报注册资本为50万元,所以说这是虚报注册资本行为。

第三,从违法行为的主观方面来看,两位股东在拟设公司时就商议由赵某到信用社借款,得到某信用社的出资凭证后又将此借款归还,从借款——得到验资报告——还款行为的过程看,赵某向信用社借款,表面上似乎是赵某个人行为,实际上是两位股东协商一致后的共同行为。两位股东向信用社借款的目的并不是用于公司登记后开展正常的经营活动,而是为了骗取公司登记,明显属于全体股东的共同虚假出资行为,在主观上具有共同的直接故意。按照规定,共同违法行为的受处罚主体应是两位股东共同出资设立的公司。而只有对虚报注册资本行为, 行政机关 才能把公司作为处罚主体。对抽逃出资的违法行为,是不能把公司作为受处罚主体的,因为抽逃出资是股东的单个行为。

第四,两位股东的出资行为从形式上看似乎是真实的,通过了验资,还注册成立了公司。但实际上,股东并没有按章程出资的意愿,是一种以合法形式掩盖非法目的的规避法律行为。我国法律明确规定,以合法形式掩盖非法目的的规避法律的民事行为为无效的民事行为。既然 股东出资 自始至终是不真实的无效民事行为,又何来公司登记之后的抽逃出资行为呢?

第五,从违法行为侵害的客体来看,本案侵害的客体是国家对公司的登记管理制度,欺诈的对象主要是公司登记主管部门,同时也损害了公司的债权人及社会公众的利益。如果是抽逃出资的话,其侵害的客体是国家对 公司注册资本 的管理制度,损害的对象是依法认足出资的公司其他股东,这当然包括公司的债权人及社会公众。而本案中,尽管有一位股东的出资确实到位,但另一位股东抽回了大部分出资,但这是两位股东共同商议的结果,并不存在某个股东侵害另一个股东的现象。

根据以上分析,办案机关采纳了第二种意见,以虚报注册资本对本案进行了处理。

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案情:

江西省某投资管理公司有杨某(法人)、李某、詹某、金某四位股东。2004年12月,公司增加注册资本880万元,实际出资情况为:金某按 公司章程 约定完成出资88万元,杨某、李某、詹某按该公司章程约定的出资比例共出资92万元。但后3位股东未到位的资金由杨某于2004年12月13日与江西某经济咨询公司签订口头借款协议,以投资管理公司的名义为杨某、李某、詹某3位股东支付7%的借款利息向该经济咨询公司借款700万元。2004年12月14日,700万元借款存入该投资管理公司账户内。完成验资后,投资管理公司又于2004年12月15日从本公司账户内以现金方式提出700万元,还给借款公司。

分析:

对于本案,执法人员中有不同的理解。

观点一:该投资管理公司采取欺诈手段(将借来的资金作为自己的出资)取得公司登记,涉嫌构成《公司法》第一百九十九条所指的 虚报注册资本 行为。

观点二:该投资管理公司杨某、李某、詹某三位股东在完成增资验资后,第二天即从公司账户内抽逃700万元用于还款的行为涉嫌违反《公司法》第三十六条的规定,构成了抽逃出资行为。

我国《公司法》第一百九十九条、第二百零一条对虚报注册资本、抽逃出资两种行为都作了规定,但不是很明确。从本案当事人的行为来看,其行为既符合采取欺诈手段(将借来的资金作为自己的出资)、虚报注册资本骗取公司登记的特征,又符合公司发起人、股东在公司成立后又抽逃其出资的特征。当事人的行为既侵犯了公司登记管理制度,又侵犯了关于公司出资的管理制度。

从本案事实看,首先,杨某、李某、詹某3人已将属于 公司注册 资本的资金抽回,挪作还款之用。其次,虽然杨某、李某、詹某具有合意,但没有证据表明全体股东均有合意,不能认定全体股东均明知或应知存在此违法行为。因此,将杨某等3位股东从公司的基本账户内抽回出资用于还款的行为认定为虚报注册资本行为欠妥,而应认定为抽逃出资行为。再次,本案中违法行为的发生时间在公司成立后,而且杨某所抽逃的出资是从公司的基本账户内抽回的,符合股东抽逃注册资本的特征。

最终,执法机构依据有关规定,责令当事人杨某、李某、詹某立即改正抽逃出资的行为,并对杨某等3人分别予以了处罚。

相关知识

一、根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(公通字[2010]23号 ) 第四条 抽逃出资罪刑事案件立案追诉标准为:

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份 有限公司 发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

二、本罪主体是虚假出资或抽逃出资的公司发起人和股东。发起人和股东可以是个人或单位,对单位犯罪实行双罚。

三、本罪主体在执行刑事罚没之前,如有民事赔偿责任而其财产不足支付时,应先承担民事赔偿责任,以保证他人的民事权益,但非本罪而承担的民事赔偿责任除外。

四、本罪是新设立的罪名,1979年《刑法》无此规定。

五、中国人大常委会有关决定已废止,有关内容已纳入新《刑法》 ,并有调整。

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本报讯(傅辉 李美桂 记者 陈凌)以货币出资设立公司,在会计师事务所出具验资报告,办理营业执照后抽逃 注册资本 80余万元,近日,南昌县工商局对江西汇宏 房地产开发 有限公司 抽逃注册资本一案作出了处以5万元罚款的决定。

据工商执法人员介绍,今年元月8日以来,该局注册局在对企业巡查中发现,江西汇宏房 地产开发 有限公司股东以货币出资设立公司,在会计师事务所出具验资报告,办理营业执照后抽逃注册资本80余万元。办案人员经过查询该公司银行存款余额,核实公司实有资产确认抽逃注册资本属实。该公司行为违反了《公司法》的有关规定,因此南昌县工商局对江西汇宏房地产开发有限公司作出处以人民币5万元的罚款。

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