案情：1998年8月至2002年12月间，王某担任某国有公司下属分公司经理，但该分公司没有在当地工商机关备案，不具有法人资格。其间，王某利用职务便利，通过其本人开设的私营企业，经营与所在分公司同类的营业，获取非法利益960余万元。

分歧意见：对于本案的定性有两种不同意见：第一种意见认为，刑法第一百六十五条规定 “ 非法经营同类营业罪 ”的主体是国有公司、企业的董事、经理，而本案中王某担任的是分公司经理，此分公司没有在工商机关备案，不具有法人资格，因此王某不符合此罪规定的主体资格，本着 罪刑法定原则 ，不构成非法经营同类营业罪。

第二种意见认为，王某的行为构成非法经营同类营业罪。

评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

将分公司经理作为非法经营同类营业罪犯罪主体并不违反罪刑法定原则。公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”刑法第一百六十五条对非法经营同类营业罪的立法设置虽然与公司法第六十一条有一定的联系，但不能机械地理解。如果将刑法第一百六十五条规定的经理理解为就是公司法意义上规定的 企业法人 的经理，那么称为 “厂长”的国有企业负责人，非法经营同类营业也不能追究责任了，因为条文中只有经理没有厂长。可见，这样理解主体范围违背了立法本意。

刑法第一百六十五条规定的国有公司、企业是否包含了它们的分支机构和内设机构?对此，可以参照刑法关于单位犯罪的规定来理解，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体，按照机械的理解方法是不应当包括分支机构和内设机构的，但在《全国法院审理 金融犯罪 案件工作座谈会纪要》中规定，单位的分支机构或者内设机构也是单位犯罪的主体，就是说，分公司也包括在刑法第三十条规定的公司范畴之内。同样的道理，刑法第一百六十五条规定的国有公司、企业也应当包括分公司、分厂等分支机构和内设机构。由于分公司经理实施犯罪的社会危害性与公司经理实施的相同犯罪的危害性相当，应当认定为是非法经营同类营业罪的犯罪主体。

刑法有关非法经营同类营业罪的规定，与公司法第六十一条的区别在于，刑法将主体限定为国有公司、企业的董事、经理，增加了利用职务便利的客观条件。刑法的本意在于惩处国有公司、企业中利用职务便利，非法经营同类营业，损害国有单位利益的负责人。从公司的职权分配上看，总公司和分支机构是集权和分权的关系，不论是总公司经理还是分公司经理，行使的都是公司的管理职权，分公司经理利用了职权，损害了公司的整体权益，这种行为不认定为犯罪，有悖公平。也就是说，只要是国有公司、企业中能够利用职务便利，非法经营同类营业，获取非法利益而损害国有公司、企业利益的负责人，无论是国有公司企业负责人，还是分支机构或内设机构的负责人，都应是非法经营同类营业罪规定的犯罪主体。至于是否到工商机关登记备案，不影响其主体身份和对内职权的行使。本案中作为国有企业分公司经理的王某，利用职务便利非法经营同类营业，非法获利960余万元，具有很大的社会危害性，应当受到刑事追究。

因此，笔者认为，本案中王某符合刑法第一百六十五条规定的主体条件，其行为应当认定为非法经营同类营业罪。

1999年9月，张某来到温州A建筑公司声称：其在甲地可承揽到很多工程，但是需挂靠在A公司。A公司信以为真，于99年11月出具一份《关于A公司设立甲地分公司要求批复的报告》给建设部门，随后，建设部门下发文件，同意A公司在甲地 设立分公司 。其经济性质为：实行三级核算，无独立法人，分公司负责人为：张某;同时要求自发文之日起30天内到有关部门办理登记手续。

但是，张某还未及去有关部门办理手续，便私刻了一枚：A公司甲地分公司财务章。并利用该财务章以A公司甲地分公司的名义分别向孙某、钱某、赵某、李某等人借款共计人民币50万元。其后不久，张某潜逃。随之，孙某等人以A公司为被告提起诉讼。

事实上，在该案中张某所用的手段正是利用A公司甲地分公司为噱头，博取他人信任，骗取财物，并试图将责任转由A公司承担。现透过该案，在此浅谈公司在设立分公司(分支机构)过程中所应注意的一些问题。

所谓分公司是指本公司在其住所以外设立的、受本公司管辖、有营业资格但没有法人资格的分支机构。我国《公司法》第十三条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有 企业法人 资格，其民事责任由公司承担”。正因此，公司在设立分公司时一定要对各方面详加考虑，清楚相关的法律法规，许多公司因设立分公司而导致亏损，甚至也有企业因设立分公司而倒闭的，其中除却正常经营风险以外，很多时候是因为触碰了法律暗礁，事实上通过努力，是可将这种损失降到最低的。

1、公司决定设立分公司的，应按期办理登记手续，使其规范运作;决定不设立的，也应尽快终止设立活动，撤销相关文件，清退相关人员，决不能拖泥带水。因为在 分公司设立 过程中所产生的相关 债权债务 要由做为“发起人”的本公司来承担责任。一般来说设立分公司的，应当自决定作出或有关部门批准之日起30天内向公司(企业)登记机关申请登记。

2、分公司负责人的选聘。分公司负责人可以说是分公司的核心部分，其对分公司的整个经营运作起到很关键的作用，其个人的行为往往就是代表分公司的行为。所以在确定人选时要非常谨慎。对不熟悉的人，在任命之前，一定要对其个人资信作一个全面的调查了解。特别在有挂靠、承包性质的分公司中，对主动上门寻求合作者，更不能只听其片面之词，而应对事对人都进行详细调查，必要时也可要求其提供一定的担保，明确双方之间的权利义务，以防上当受骗。

3、规范分公司会计财务制度。由分公司会计人员做帐，本公司财务部做汇总与财务分析。依照规定，本公司应直接负责对分公司员工的招聘，所以，要用好人事权，对于像会计等关键的职员，应由本公司统一指派或招聘、管理，使其能独立于分公司负责人，以免在财务上发生问题，损及公司利益。像震撼股市的郑百文公司倒闭事件，倒闭的原因之一即为分公司的财务制度不健全，呈现在帐面上的逾期帐款如同天文数字一般。

4、明确本公司对分公司的指挥流程与分公司向本公司的报告流程。虽说分公司是在本公司之外的区域相对独立的经营，但其作为本公司经营的一种延伸，其民事责任仍由本公司承担，所以双方不应各自为政，而应建立密切的联络机制，使本公司能对分公司进行有效的操纵，例如可规定对分公司大笔额的借贷等资金流动，明确应由本公司批复认可，否则由相应的人员承担不利后果。

总之，要牢记分公司的民事责任由本公司承担这一根本性的法律规定，在分公司的运营中不可麻痹大意，不能让分公司成为企业经营“风险口”。

[案情]

2000年6月22日，范某个人筹资50万元，以另一自然人郭某为挂名股东，向工商部门申请设立A 有限责任公司 ， 公司注册资金 为50万元，公司章程记载范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在对外经营过程中欠B公司货款60 万元，B公司经多次索要无望，遂向法院提起诉讼，要求A公司归还欠款60万元。在诉讼过程中，B公司经调查取证，发现A公司实际系范某一人出资设立，郭某是虚设股东，于是变更诉讼请求，要求法院否认A公司的法人资格，确认A公司为范某的个人独资私营企业，并请求范某对A公司所欠B公司的债务以其个人财产承担无限责任。

[分歧]

本案在审理过程中出现两种不同的意见：

第一种意见认为应由A公司对60万元的债务承担清偿责任。理由是：A公司是经工商部门依法登记成立，具有独立的法人资格，应以自己的财产对外清偿债务。

第二种意见认为应由范某对60万元的债务承担无限清偿责任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》规定的成立要件，其设立具有根本瑕疵，实质上等同于公司未成立，工商部门的登记系错误登记，根据《公司法》第206条的规定应撤销公司登记，由实际出资人范某对A公司的债务承担无限清偿责任。

[评析]

对于本案的处理，笔者同意第一种意见。理由如下：

根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司设立须经过股东资格及人数审查、制定公司章程、建立组织机构、申请设立登记等程序，并最终经工商登记机关依法核准登记，领取《 企业法人营业执照 》后，方能取得企业法人资格，因此，公司法人资格是由公司登记机关而非由法院予以认定。虽然司法实践中承认公司人格否认制度，但该制度是在个案中否定公司的法人资格，即在特定的案件审理中无视公司法人的独立人格，否认公司财产与股东财产的分离，以排除股东的有限责任的保护，直接追究股东的民事责任。公司人格否认制度是以承认公司法人资格的存在为前提，是对法人制度必要的、有益的补充，而不是消灭公司的法人资格。

《公司法》第19条规定，设立有限责任公司，股东应当符合法定人数;第20条规定，有限责任公司由二个以上五十人以下股东共同出资设立。本案中，A公司在公司设立之初，虽然实际由范某一人出资，另一自然人郭某系挂名股东，但该公司的设立从形式上符合《公司法》的上述规定，公司章程所确立的50万元注册资本在公司设立时已经全部一次缴清，且该公司已经工商登记机关依法核准登记并领取了《企业法人营业执照》，取得了公司法人主体资格。A公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据及公司行为的根本准则，股东对公司的权利、义务和责任，不再以股东之间的基础法律关系为依据，而以公司章程和公司法为准，并且范某与郭某作为该公司的公司章程记载确认的股东，在公司登记事项经公示后，即产生两种法律效力：对抗力和公信力，赋予登记公示事项对抗力以保护登记人的合法权益，赋予登记公示事项公信力以保护善意第三人的利益，因此，A公司成立后的 股东权利 依法由范某和郭某按照公司章程记载的投入的资本额享有，其二人之间因挂名设立公司而产生的基础法律关系不能对抗公司登记事项。

公司具有独立的财产是公司具有独立法人主体资格的最重要的基础，而公司设立时具备法定注册资本是公司取得法人资格的必要条件，否则公司不能以自己的财产独立承担民事责任。《公司法》实行的法定资本制是奠定公司对外信用的基础，有利于维护公司债权人的合法权益和交易安全，而本案中的A公司在申请设立时，注册资金已全部足额到位，该公司在设立过程中存在挂名股东的“瑕疵”行为没有影响到公司债权人的利益和交易安全，不属于公司设立中的根本瑕疵，并且股东的有限责任原则是公司法人制度的基石，《公司法》明确规定有限责任公司的股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任，范某为使公司的设立符合法定人数而虚设股东的行为尚构不成《公司法》第206条及《公司登记管理条例》第59 条规定的“情节严重”，不足以导致撤销公司登记并否认公司的法人资格。范某在申请工商登记过程中，存在弄虚作假行为，并不影响A公司作为责任主体对外承担民事责任。范某个人的行为是应按相关的公司登记行政管理规定受相应行政处罚的行为，不能因此认定A公司设立无效并否认其法人资格。

另外，需要说明的是，公司设立无效不同于一般无效民事行为的认定，后者是自始无效，而前者仅表明已失去了继续存在的依据，其法律后果是公司被撤销，并经清算和办理注销登记后，才能最终消灭公司的法人资格。公司设立无效的认定不能影响公司在此之前所从事的正当交易活动，任何人亦不得以无效为由对抗此前与该公司进行交易的第三人。正是公司成立后所产生的社会法律关系的复杂性和涉及利益的广泛性，要求对公司设立无效的认定需持谨慎和宽容的态度。

2000年，广州市的顾某与张某约定准备开设一家公司，在公司设立的过程中，顾某提供了公司成立所需要的注册资本，并提供了公司的营业场地和全部的办公用品所需要的费用。在此期间，张某为该公司的成立四处奔走，独自办理了公司成立的全部手续，办理了公司办公处的租赁，购买全部的办公用品，招聘了公司的全部工作人员，该公司于2000年十月正式成立，名称为"广州市某某物资 有限责任公司 "，顾某为该公司的总经理，张某为该公司的副总经理。2001年，顾某见公司的效益很好，又在工作中与张某发生了一系列的矛盾，故不愿与张某分享利润，在张某缺席的情况下，顾某召集了公司全体员工会议，除去张某的副总经理的职务，张某认为，其在公司成立的过程中付出了劳动，应该是公司的主要股东之一，理应参加公司的分红，并且顾某在其缺席的情况下除去了张某的副总经理职务，是不合程序的，顾某的行为侵犯了他的 股东权益 ，于是诉之法院，要求恢复张某的副总经理的职务，分给他应有的分红并对其进行赔偿。

评析：

张某的诉讼关系到公司的出资能不能以劳务的形式进行。所谓劳务出资，是指股东以精神上、身体上的劳务抵冲出资。在一些大陆法系国家的公司法是允许无限责任股东以信用和劳务作为出资。但依据我国的《公司法》规定：有限责任公司和 股份有限公司 的资本由现金、实物、工业产权、 土地使用权 等构成。这里，实物也叫有形财产，主要包括建筑物、厂房和机器设备等，除此之外，公司出资还可以以无形财产的方式进行。无形财产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权等。但是，依据我国的《公司法》，劳务不能作为公司资本的组成要素，即我国的公司不能以劳务入股。在上面的案例中，张某虽然在公司的成立过程中付出了很多的劳务，但是根据我国法律的规定，这些劳务是不能作为张某作为股东的出资的，即张某自始都没有取得该公司的股东的身份。所以张某主张要求取得分红的诉讼请求是得不到法院的支持的，张某仅能通过要求公司对其为公司付出的劳务给予合理的报酬来进行救济，而免去张某的副总经理的职务并没有侵犯其股东的权利，故不能以此为理由要求公司对其进行赔偿。法院最终驳回了张某的诉讼请求。

诉讼中,就工厂可以向谁索要货款产生了争执。

笔者认为，工厂可以向刘某等六人索要货款，且该六人必须承担连带责任。理由是：

刘某等六人实际上就是公司的发起人。公司发起人是指为了设立公司通过协议组成的团体，其权限范围是与 公司设立 有关的行为，在此权限范围内，发起人可以以设立中公司的名义进行对外活动，如签订合同等等。

由于设立中公司的最后结果有成立和不能成立两种，因而对设立中公司进行民事行为所应承担的责任也应区别对待。一方面，如果公司成立，发起人作为一个整体便不存在，设立中的公司和成立后的公司成为同一体，发起人因设立公司行为所产生的权利义务自然应归属于成立后的公司；另一方面，公司不能成立又称作公司设立失败，即是指公司没有能够完成设立行为的情形，原因包括投资环境发生变化、发起人在申请公司登记之前停止设立活动、发起人未能就出资方式或组织人员选任达成一致、登记机关不予登记等等。此时，公司没有新的独立的法人资格承担公司设立中所产生的权利义务，发起人必须对因设立公司行为所产生的义务承担责任。《公司法》第九十五条也已明确规定：“股份 有限公司 的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用负连带责任；……”本案中，由于刘某等6人设立中的公司不能成立，与工厂之间发生债务，即属于后者。

作者：兴国法院 曾育锋

案情? 李某、某旅游公司和某经贸公司三方于2001年初签订协议共同投资设立某汽车租赁公司其协议的主要内容是：(1)李某个人以实物(主要是汽车)出资，折价250万，旅游公司和经贸公司各以现金75万出资， 公司注册 资本400万元;(2)李某负责公司的设立和筹办事务;(3)公司设立后，由李某担任公司的董事长和总经理，全面负责公司的经营管理。

2001年3月，李某以某汽车租赁公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定：(1)汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元的越野吉普车25辆，总计250万元;(2)2001年6月30日前交货。(3)采取分期付款的方式，首期购车款100万元于交车之日支付，余款最迟于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有关部门递交了汽车租赁公司的设立报批申请，6月12日，李某以汽车租赁公司的名义接收了汽车制造厂交付的汽车，并支付了部分款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以汽车租赁公司的名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日，总计付款210万元，尚欠40万元未付，由李某以汽车租赁公司的名义出具了欠条，但欠条上只有李某的个人签名，未盖公章。

2002年5月，李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司索要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是：(1)合同虽然是以汽车租赁公司的名义订立的，但当时汽车租赁公司并未成立，实际上是李某的个人所为;(2)李某后来出具的欠条未盖公章，只能视为是个人行为;(3)根据投资协议、验资证明和公司章程，汽车应为李某的个人出资，其所欠的债务应由李某个人承担。由于双方对此有较大分歧，汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。

?点评?本案是一起典型的由设立中公司订立的合同引发的纠纷，要对其进行正确的法律适用必须要明确以下几个问题：

一、设立中公司的法律性质。本案涉及的一个非常重要的理论问题就是设立中公司的法律性质问题。关于设立中公司的法律性质，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务，公司法理论至今没有一个统一、明确的认识。参考世界上其他国家的立法例，我们认为将设立中公司定性为一种非法人组织是比较恰当的，也可以较好地与我国目前的立法协调起来。一般认为，非法人组织的构成要件是依法成立、拥有一定的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所、不具有独立的民事责任能力。设立中公司作为一种非法人组织，其构成要件既有一般非法人组织的共同特点，又有其特殊性。首先，非法人组织的依法成立通常包含两层含义，即在实体上该组织是法律允许成立的组织，在程序上必须履行法定的核准登记。由于设立中公司只是一个过渡的阶段，要求其核准登记不免使公司设立的过程过于繁琐和冗长，因此无须进行登记。但为了使发起人之间的内部合同具有公示性以保护善意第三人的利益和使国家有关机关对设立中公司进行有效的法律监督，对这种内部合同采取公证的形式是很有必要的，这也是德国等一些国家的做法。其次，非法人组织拥有一定的财产或经费。由于不具有独立人格，设立中公司对该财产或经费不享有独立的所有权，发起人之间对该财产形成按份共有关系，对公司成立以前的债务承担无限连带责任。再次，由于名称预先核准制度的存在，设立中公司可以以公司的“名称”进行与设立行为有关的活动。对设立中公司进行如此定性，将其归入我国民事诉讼法第一百零八条所规定的“其他组织”中，也使这一理论与法律实践很好的衔接了起来。

二、设立中公司与第三人订立的 合同效力问题 。在本案中，也就是判断李某以汽车租赁公司的名义与汽车制造厂签订的合同的效力。对此，应当分两个阶段来认识这一问题。汽车租赁公司成立前，李某作为设立中公司的机关以成立后公司的名义订立的合同是一个效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。汽车租赁公司成立后，公司继续占有并使用汽车制造厂出售的汽车，使得汽车制造厂有充分的理由相信成立后汽车租赁公司的行为已构成了追认，该 合同生效 。由于公司依法成立后必须对公司设立过程中产生的债权债务进行概括承受，此时成立后公司取代设立中公司的地位进入到合同中间，合同对其产生约束力。李某向汽车制造厂出具欠条的行为，更进一步表明了成立后公司对该合同的态度。李某基于其 法定代表人 的特殊地位，从事的与公司业务有关的行为，相对人当然有理由相信这就是公司自身的行为，法律并没有对该行为的形式作出特殊的规定。因此，本案中被告提出的该合同与其无关的理由是不能成立的。

三、发起人的出资责任问题。在本案中，李某的行为已构成了虚假出资，即李某本应以自己的名义出资购车，再将车过户到公司名下，以履行其出资的义务。根据公司法第二十八条之规定，李某负有出资填补责任，对公司支付的车款应予偿付，以保证公司注册资本的确定。并且，当李某不能填补时，其他发起人即旅游公司和经贸公司应承担无过错的连带填补责任。但由于发起人协议在性质上是一种内部协议，因此公司不能以发起人的出资义务来对抗善意相对人对公司的债权主张。本案中，被告提出的争议汽车系李某的出资，公司无须对其支付对价的理由也是不能成立的。

综上所述，某汽车租赁公司应当向某汽车制造厂支付购车余款40万元。考虑到李某已经病故这一事实，某旅游公司和某经贸公司应当向公司登记机关进行变更登记，注销李某的股东资格，并将其实际出资额在扣除由于其虚假出资对公司造成的损害赔偿后，作为李某的遗产。

案情：

上诉人(原审被告)：上海x会计师事务所

被上诉人(原审原告)：上海xx调设备安装工程部

被上诉人(原审被告)：上海x实业 有限公司

被上诉人上海德立实业有限公司(下称：德立)系何立新、刘素芳两个股东合资设立。该两人按注册资本应合计投资560万元，但实际分文未到位。上诉人上海东方会计师事务所(下称：东方事务所)于1995年2月15日凭案外人中山集团物资公司出具的一张1000万元银行汇票(复印件)和另一张证明(证明该公司和何立新、刘素芳共同投资进口白糖2.5万吨，总投资额为1000万元，其中560万元为何立新、刘素芳私人股资)，便出具了德立注册资金为560万元的验资证明。德立于同年2月20日经金山县工商 行政管理 局核准登记成立。德立于1996年2月26日向被上诉人上海新艺空调设备安装工程部(下称：新艺工程部)借款3万元，但未按约还款，新艺工程部因数次催款未着，遂以德立、东方事务所为被告诉至法院，要求德立归还借款3万元并赔偿利息损失，东方事务所出具虚假验资证明承担连带责任。法院一审审理后查明，德立自登记成立后已连续两年未参加工商年检，于1998年2月被工商部门 吊销营业执照 。一审认为：新艺工程部与德立公司之间的借款协议违反国家金融法规，属 无效合同 ，依法不予保护，双方对此均有过错，故新艺工程部要求德立公司赔偿利息损失的请求不予支持;东方事务所为德立公司出具虚假验资证明，应承担赔偿责任。一审 判决德立公司返还新艺工程部借款3万元，东方事务所承担赔偿责任;对新艺工程部的其余诉请不予支持。 东方事务所不服原判，以其出具的验资证明符合当时法律定的程序和要求，不应承担赔偿责任为由，提出上诉并请求撤销原审判决。

股东替代出资应处罚谁?

案情：

某 有限责任公司 (以下简称该公司)注册资本是100万元，由A公司出资70万元、B公司出资30万元组成。工商执法人员在检查中发现，该公司实收的100万元资本全部由A公司投入，B公司实际并未出资。

分析：

办案人员对本案如何定性有两种意见。

第一种意见认为，不论A公司是否替B公司出资，B公司都存在虚假出资的情形。因为B公司参与了该公司的经营活动，不是假股东。应根据《公司法》第二百零八条“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，属于虚假出资”的规定，对B公司责令改正，并处虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。

第二种意见认为，B公司虽属于虚假出资，但其出资已由A公司代付，不应定性为虚假出资。并且，B公司的行为是经过A公司许可才发生的，因此处罚对象不应是B公司，而应是该公司。应根据《公司法》第二百零六条“办理公司登记时，提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的规定，对该公司处以1万元以上10万元以下的罚款。

笔者认为按第二种意见处理较为妥当。本案的争论焦点有两个：一是是否存在虚假出资，二是处罚对象是股东还是该公司。

虚假出资和抽逃出资的前提是公司的实收资本与注册资本不符。本案中，B公司的虚假出资部分已由A公司代付，该公司的100万元注册资本真实存在，再以虚假出资定性明显不妥。对这种股东替代出资的行为，应按照《公司法》第二百零六条所列的“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的描述来定性。事实上，虚假注册资本也是一种隐瞒重要事实的情形，但是由于虚假注册资本的特殊性，因此将其单独列出。这样一来，《公司法》第二百零六条“隐瞒重要事实”的含义就成了隐瞒虚假报注册资本以外的其他重要事实。本案中，该公司已履行了足额缴纳出资额100万元的 法定义务 ，隐瞒了“B公司未出资，而全部由A公司出资”的虚假注册资本以外的其他重要事实，因此依此定性方为准确。

对于处罚对象应是谁的分歧，根据《公司法》第二百零六条，处罚对象应是该公司无疑。但是，对《公司法》第二百零八条、第二百零九条界定的股东、发起人虚假、 抽逃注册资本 的行为，不能单纯理解为处罚对象只能是股东、发起人而不能是公司，而要具体情况具体分析。如果公司性质是 股份有限公司 ，那么股东、发起人的虚假出资、抽逃出资行为就明显侵害了公司其他股东、债权人和社会公众的利益，处罚对象应是股东、发起人。如果公司性质是有限责任公司，就要分析这种行为发生时，公司其他股东是否知情，是共同行为还是个别行为。如果是公司股东的共同行为，处罚对象应是公司;如果是个别股东行为，则处罚对象应是抽逃出资的股东而不是公司。本案中，对于股东B的行为，股东A不仅知情，而且参与，因此处罚对象定为B公司就不合适，处罚对象定为该公司更为妥当。[page]

此外，本案中该公司的行为还违反了《公司法》第二十条第一款“有限责任公司由两个以上、五十个以下股东共同出资设立”的强制性规定，形成了事实上的独资公司，如果该公司不能改正其行为，工商机关应撤销其注册登记。

是抽逃出资还是虚报注册资本

案情：

今年6月，江西省九江市共青城工商局在对某服饰 有限公司 年检时,发现该公司的出资有虚假成分，随即对该公司的出资行为展开了深入调查。

经查，某服饰有限公司于2003年7月1日经工商机关核准注册，注册资本50万元，由赵某出资30万元，吴某出资20万元。两位股东在拟设公司时，由于自身资金不足，便商议由赵某于2003年6月26日向某农村信用社借款25万元，连同两人筹集的资金一同存入拟设公司在某农村信用社设立的临时账户上。得到某信用社的股东入资进账单后，两人当天就到会计师事务所验资。会计师事务所根据某农村信用社出具的股东入资进账单出具了验资报告，在未到工商机关办理营业执照的情况下，两位股东商议于当天从拟设公司的临时账户上划出25万元归还某信用社。

分析：

在研究如何处理此案时，办案机构内部有两种不同的意见。

第一种意见认为，本案属抽逃出资行为。理由是：公司股东已实际出资并经过验资机构验资，资金已进入了公司的临时账户。进入公司临时账户的资金就属于公司资产，资金的流向是投资者——公司——投资者，符合《公司法》关于抽逃出资的定义及表现形式。所以这是一起典型的抽逃出资案。

第二种意见认为，此案属于虚报注册资本行为。理由是：

第一，虽然全体股东在验资前出资已到位，但在公司登记前又将其中的一部分抽回，而此时公司还未经登记机关核准，公司尚未成立。在此之前出资人设立企业的行为是民事合同行为，此时的出资行为形成的法律关系是设立人之间或设立人与第三人之间的关系，并不形成与登记机关之间的行政法律关系，因此也就不存在抽逃出资一说。

第二，在全体股东指定的代表人向登记机关申请登记时，赵某已从拟设公司的

临时账户上归还了某信用社25万元借款，在公司的账户上仅有25万元存款，却申报注册资本为50万元，所以说这是虚报注册资本行为。

第三，从违法行为的主观方面来看，两位股东在拟设公司时就商议由赵某到信用社借款，得到某信用社的出资凭证后又将此借款归还，从借款——得到验资报告——还款行为的过程看，赵某向信用社借款，表面上似乎是赵某个人行为，实际上是两位股东协商一致后的共同行为。两位股东向信用社借款的目的并不是用于公司登记后开展正常的经营活动，而是为了骗取公司登记，明显属于全体股东的共同虚假出资行为，在主观上具有共同的直接故意。按照规定，共同违法行为的受处罚主体应是两位股东共同出资设立的公司。而只有对虚报注册资本行为， 行政机关 才能把公司作为处罚主体。对抽逃出资的违法行为，是不能把公司作为受处罚主体的，因为抽逃出资是股东的单个行为。[page]

第四，两位股东的出资行为从形式上看似乎是真实的，通过了验资，还注册成立了公司。但实际上，股东并没有按章程出资的意愿，是一种以合法形式掩盖非法目的的规避法律行为。我国法律明确规定，以合法形式掩盖非法目的的规避法律的民事行为为无效的民事行为。既然 股东出资 自始至终是不真实的无效民事行为，又何来公司登记之后的抽逃出资行为呢?

第五，从违法行为侵害的客体来看，本案侵害的客体是国家对公司的登记管理制度，欺诈的对象主要是公司登记主管部门，同时也损害了公司的债权人及社会公众的利益。如果是抽逃出资的话，其侵害的客体是国家对 公司注册资本 的管理制度，损害的对象是依法认足出资的公司其他股东，这当然包括公司的债权人及社会公众。而本案中，尽管有一位股东的出资确实到位，但另一位股东抽回了大部分出资，但这是两位股东共同商议的结果，并不存在某个股东侵害另一个股东的现象。

根据以上分析，办案机关采纳了第二种意见，以虚报注册资本对本案进行了处理。

案例三　　虚假出资、抽逃出资、 虚报注册资本

本案属于其中的哪一种

案情：

2005年11月，白某欲成立一家 注册资本 200万元的公司，但手头只有150万元现金，遂找到在某电力公司任会计的朋友王某，提出向其所在的公司借款50万元作注册资金，并承诺当月底就归还。王某称电力公司资金紧张，且怕挪用公款出事，但答应将自己的50万元现金借给其使用。后来，白某将借的50万元和自己的150万元作为注册资金，于11月26日在工商部门登记注册了××实业 有限公司 。在公司登记中，股东有白某和邓某(系白某之妻)两人，白某任公司 法定代表人 、公司董事长，两人各拥有公司50%的股份。后来，白某通过银行转账方式一次性将50万元现金归还王某。

分析：

对于借用他人资金用于注册成立公司，注册后又将该笔款抽出的行为应如何定性?从本案当事人白某的行为来看，其行为既符合采取欺诈手段(将借来的资金作为自己的出资)、虚报注册资本骗取公司登记的特征，又符合公司发起人、股东虚假出资的特征，还具备在公司成立后又抽逃其出资的特征。白某的行为既侵犯了国家对公司的登记管理制度，又侵犯了国家对公司出资的管理制度。因此，办案人员对白某行为的定性存在较大争议。

笔者认为，要准确认定白某行为的性质，必须全面分析上述三种违法行为的区别。

首先，从行为人主观故意看，虚报注册资本行为人的目的是通过虚报注册资本获取公司登记;虚假出资行为人的目的是通过虚假出资骗取公司股份;抽逃出资行为人的目的是将出资抽回，动机往往是为了逃避债务或挪作他用。从本案事实看，白某的目的显然是为了取得公司登记，而不具备骗取公司股份或者逃避债务的目的。

其次，从行为关系来分析，虚报注册资本侧重于公司发起人或股东行为的整体性;虚假出资、抽逃出资则侧重于发起人或股东的行为的个体性。也就是说，对实施虚报注册资本行为人的行为，其他发起人或者股东往往是知情的，而虚假出资、抽逃出资行为人的行为相对于其他发起人或股东往往是隐秘的。从本案事实看，实际出资人是白某、邓某夫妻两人，王某自己未出资，只是将款项借给白某用作注册资金，白某的行为实际上是股东的整体意志，因此白某的行为符合虚报注册资本行为的特征。

综上所述，当事人白某为取得公司登记，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，应认定其行为属于虚报注册资本行为。