为了规避企业的侵权风险，针对专利中的某个技术特征，在无法精准检索到专利文献类对比文件证据时，可以通过利用本领域在针对对应技术问题的习惯性做法、公知的技术手段或教科书或者工具书或技术手册或技术类词典等中披露的的技术手段，以及生活常识或常规多次实验即可实现等方面出发，无效宣告专利权人的专利权，釜底抽薪，彻底避免侵权的风险。
进行发明和实用新型专利权利要求创造性评价时，公知常识作为判断现有技术中是否存在技术启示的一种情况，常常被运用。而在专利无效案件中，公知常识具体如何来定义，举证责任如何进行分配，公知常识需要达到怎样的证明标准?目前都还没有一个准确的定义。
本文笔者将通过结合具体判例对上述问题进行剖析。
公知常识的定义
关于公知常识的具体解释，目前并没有一个具体的司法定义，行业内也众说纷纭，存在不同的观点。《专利审查指南》中也仅是通过例举的方式对公知常识进行了解释——本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。[1]
司法实践中，法院也都会认同和引用该解释。但该解释并不完整具体，实际操作中，仍然会引来很多争论。如：在解决某领域一个特定的技术问题时，生活常识，是否可以被认为是本领域的公知常识?对此，最高院在(2015)行提字第12号民事判决书中明确：公知常识是指本领域普通技术人员普遍知道的技术或者其他知识。本专利所属技术领域为播种机领域，一端插接、一端用螺丝、螺钉固定的连接方式作为日常生活的常识本身也为播种机领域的普通技术人员普遍知道，因此，二审判决认定该连接方式属于本专利所属技术领域的公知常识并无不当。[2]可见，基于最高院的观点，生活常识可以认为是本领域的公知常识。
公知常识的举证责任分配
根据《专利法实施细则》第六十五条第一款以及第六十六条第一款的规定，举证责任应由请求宣告专利权无效的请求人承担。
且无效程序经过，进入诉讼程序中，无效程序中未提交的公知常识证据，诉讼程序中，不得补充。如(2017)最高法行申7245号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书中“至于《墨水化学原理及应用》第153-155页记载的有关内容是否可以构成评价涉案专利新颖性、创造性的公知常识证据，以及将其与现有技术结合能否否定涉案专利的新颖性、创造性，不属于本案的审查范围，中国制笔协会可以依据有关法律规定向专利复审委员会另行提出无效宣告请求。”[3]
此外，对于主张某技术手段是本领域公知常识的，如果不举证证明则可以通过充分说明的方式来进行。当然，对方当事人是可以提出反证，甚至通过充分说明的方式进行反驳。
在无效程序中，复审委员会位于居中裁判地位，是否可以依职权主动引入公知常识证据呢?对此根据《专利审查指南》的规定，专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识。但这并不意味着在无效程序中，专利复审委员会就可以主动依职权引入认定技术手段是否为公知常识的证据。在专利确权的审查过程中，主张某技术手段属于本领域公知常识的当事人，负有对其主张承担举证责任的义务。若该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，且对方当事人不予认可的，则不应认定该技术手段属于本领域的公知常识。因在专利确权纠纷中，专利复审委员会系基于请求人所主张的无效理由针对诉争专利的有效性进行的审查，为保证专利复审委员会在审查过程中的中立性、公正性，其一般不宜主动依职权引入公知常识，除非对具体技术手段应属公知常识经各方当事人充分发表意见并予以认可的，否则应当保持谨慎。最后，人民法院裁判案件所依据的证据，必须要经过法庭质证，未经质证的证据不能作为人民法院认定事实和作出裁判的依据。
司法实践中，法院对于专利复审委员会主动依职权引入公知常识证据的做法，如何回应呢，我们可以通过(2015)高行(知)终字第3868号北京市高级人民法院行政判决书中的认定，进行体会。本院认为，专利无效程序是依无效请求人的请求而启动的准司法程序，专利复审委员会在该程序中居于中间裁决地位，原则上专利复审委员会不可在无效程序中依职权引入公知常识。但本案中，专利复审委员会在一审诉讼中补充提交了证据4，该证据明确记载维生素B2“几乎不溶于水…可溶于酸和碱”，虽然岳阳新华达公司在本院诉讼中提交了反证B，但该证据一方面明确记载了维生素B2“几乎不溶于水”，另一方面对维生素B2是否“溶于酸和碱”并未明确记载和指引，根据优势证据原则，本院难以认定维生素B2不“溶于酸和碱”，故本案专利复审委员会依职权引入公知常识作法欠妥，但鉴于该公知常识获得了证据支持，结论正确，本院予以确认。[4]
公知常识的证明标准
判断区别技术特征是否为公知常识，不应简单的以该区别技术特征已经在所谓的教科书或者工具书等中披露，当然地将其本身常用的基本属性直接认作其在技术方案中所起的作用，不考虑与技术方案其他特征的关联作用，当然地仅以其公知的属性认定效果，或者主观的判断区别技术特征为本领域中惯用手段，而武断的判断现有技术中已经存在技术启示。
对此，笔者认为应从以下几点综合判断，达到以下标准，方可认定该“公知常识”可证明所述区别特征为公知常识。
1.与区别特征属于相同的技术领域
2.达到公知的标准程度
3.解决的技术问题相同
4.在整体技术方案中具有相同的作用，达到相同的技术效果
下面笔者将通过具体判决案例进行详细说明。
与区别特征属于相同的技术领域
判断是否属于相同的技术领域，所属的技术领域不应过于上位，应具体到所涉及区别特征对应技术手段所解决技术问题的具体领域。
如：快速活络扳手实用新型无效、行政诉讼案。最高院认为：本案中涉及的蜗杆与螺杆是机械领域中的常用传动零件，都带有螺旋，都具有呈螺旋形状突出的齿牙。然而，两者的根本区别在于，蜗杆的原始模型是齿轮，通常采用阿基米德蜗杆与涡轮组成交错轴齿轮副，而螺杆的原始模型是斜面，通常采用矩形螺纹或梯形螺纹与螺栓组成平行轴的传动副;蜗杆最基本的参数为模数和直径系数，其余参数均由此换算得出，而螺杆最基本的参数为螺距与螺纹中径。因此，涡轮与螺杆尽管外形相似，但其传动模式、加工方法等完全不同，二者分别属于机械领域中不同的传动领域，本领域技术人员在设计涡轮蜗杆传动时，不能直接采用螺杆的技术参数。
达到公知的标准程度
审查指南已经给出明确解释，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段可以被认为是公知常识，虽然还有其他的情况可被认为是公知常识，但至少其公知的标准程度应该与审查指南所例举的相同，至少是相近。而仅在几篇文件中有所公开的技术手段，尚不能达到公知的标准程度。
如：涉及一种液压支撑缸体实用新型专利侵权纠纷上诉案，广东高院认为，首先，公知常识应为本领域技术人员周知的常识，即为解决某种技术问题的惯用手段，或者教科书、工具书等披露的解决该技术问题的技术手段。上述专利检索清单仅能证明在多个专利文献中使用了“阀”和“弹簧”的文字，并不能当然证明支撑弹簧在阀体结构中被广泛使用属于解决技术问题的惯用手段，更不能证明支撑弹簧和夹套在本案所涉技术领域被广泛使用。其次，好手机电公司提交的若干专利文献披露了对应专利中有设置支撑弹簧或者不闭合的夹套的技术特征，并不当然证明该技术特征属于本领域的公知常识，即仅凭若干篇专利文献不足以证明该技术特征为公知常识。[5]
解决的技术问题相同
引用公知常识评价区别特征在现有技术中存在技术启示，公知常识所解决的技术问题，与区别特征所解决的技术问题必然要相同，否则不能引用该公知常识，以证明现有技术中存在技术启示。
如：天诚公司关于“精量穴播器种盒可更换挡帘”实用新型专利无效不服二审判决再审案，复审委以该专利权利要求1中区别特征“一端插接、一端用螺钉固定的安装方式”属于惯用技术手段为由，决定该专利权无效，一审法院北京一中院认为：即便“一端插接、一端用螺钉固定”的安装方式属于惯用技术手段，但使用该惯用技术手段是在需要可拆卸安装的场合，如果本领域技术人员没有意识到现有技术中的排种盒挡帘存在拆卸不便，不能重复使用等技术问题，就不会想到将排种盒挡帘设置为可拆卸，而由于没有想到或从现有技术中没有得到在精量穴播器排种盒中使用可拆卸更换挡帘的技术启示，则不会进一步想到使用什么形式的可拆卸更换挡帘。因此，专利复审委员会在第17922号决定中没有全面认定本专利要解决的技术问题，以及为解决该技术问题采取的技术手段，而是直接评述技术手段的具体形式为公知常识，从而认定本专利权利要求1不具备创造性，这种认定缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二审法院北京高院认为：在认定区别技术特征是否存在技术启示时，只要区别技术特征属于《审查指南》规定的通常认为现有技术中存在技术启示的三种情况，就认为具有技术启示，而无需要求本领域技术人员要意识到存在相关的技术问题，故而撤销一审判决。最高院再审裁定：本专利用于工业生产，本专利用胶皮挡帘代替原有的密封隔腔装置，挡帘采用一端插接、一端螺钉固定，是为了方便拆卸起到密封作用的胶皮挡帘。二审判决使用的现有技术即电视机遥控器、电脑等，用于生活领域，电视遥控器的电池盒盖板是为了拆卸电池方便，电脑机箱的侧板是为了防尘。本专利与现有技术的发明目的不同，所要解决的问题也不同，用途和产品最终形态完全不同。区别技术特征中的压板和胶皮挡帘一端插接、一端用螺钉固定的技术手段实际上是与区别技术特征1相互配合，共同起到方便更换胶皮挡帘的作用。撤销二审判决，撤销复审委员会无效审查决定。[6]
通常情况下，确定解决的技术问题，与判断公知常识与区别特征在整体技术方案中是否具有相同的作用，达到相同的技术效果是紧密联系的。
在整体技术方案中具有相同的作用，达到相同的技术效果
在认定被引用的公知常识与区别特征在整体技术方案中是否具有相同的作用，达到相同的技术效果时，不应仅以公知常识的表面含义或广泛含义为评判依据，而应深入判断该公知常识的内部功能，并将区别特征置于整体技术方案中，考虑其与其他技术特征在功能和作用上的关联作用，确定其为技术方案带来的效果。
如：美国微芯科技公司与专利复审委员会关于一种微控制器结构实用新型专利(以下简称本专利)无效决定上诉案，美国微芯科技公司认为本专利中区别特征程序存储器为公知常识，本专利不具有创造性，请求本专利无效。专利复审委员会决定、一审法院北京一中院以及二审法院北京高院均认为：对比文件中公开的是两种传统的计算机结构中的程序存储器和CPU相连，其中公开的程序存储器尽管与本专利权利要求1中公开的程序存储器在名称上相同，但其并没有公开本专利程序存储器的功能，因此，上述技术特征并不是本领域内的公知常识[7]。
又如：东三宝制针有限公司关于快速活络扳手实用新型无效申诉案。东三宝制针有限公司无效请求认为：涉案专利权利要求1中区别特征“蜗杆采用大螺距蜗杆，蜗杆的螺距为4-lOmm”被公知常识“螺纹螺距为4-10mm”公开，该专利不具备创造性。
专利复审委员会决定认为：现有技术并未给出将4—10mm大螺距蜗杆应用在活络扳手上的技术启示，且该技术特征能够实现本发明的目的，同时具有有益的技术效果，因此权利要求1相对于附件1及公知常识具备实质性特点和进步，具有创造性。
一审北京一中院判决认为：快速活络扳手是一种常用的手工工具，对本领域技术人员来讲，为了实现扳口的快速张合、使用方便等目的，必然会选择具有合适螺距的蜗杆，如果螺距较大，扳口的开合速度较快，但自锁效果较差，同时扳口也不能实现精确定位;如果螺距较小，自锁效果、扳口的定位都会比较好，但扳口的移动速度比较慢，不能实现快速张合，同时考虑到扳手具有大小不等的多个型号，对本领域技术人员来说在有限次实验的基础上，选择螺距为4-10mm的蜗杆是显而易见的，且上述选择并没有带来意想不到的技术效果。因此权利要求1相对于附件1及公知常识不具有实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性,专利复审委员会对权利要求l具有创造性的认定有误，应予纠正。
二审北京高院认为：附件6已经公开了螺纹直径与螺距表，其中披露了螺距为4-10mm。附件6为五金行业的基础技术手册，属于公知常识。快速活络扳手是一种常用的手工工具，对本领域技术人员来说，为了实现扳口的快速张合、使用方便等目的，必然会选择具有合适螺距的蜗杆。同时考虑到扳手具有大小不等的多个型号，对本领域技术人员来说，在有限次实验的基础上，选择螺距为4-10mm的蜗杆是显而易见的，且上述选择并没有带来意想不到的技术效果。因此涉案专利权利要求l相对于附件1及公知常识，即附件6的结合不具备实质性特点和进步，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。
最高人民检察院抗诉认为：虽然附件6已经公开了螺纹直径与螺距表，其中披露了螺距为4-10mm，但其公开的主要是螺纹直径与螺距之间的选用关系，并未给出将4-10mm大螺距蜗杆即轴向齿距或者导程为4-10mm蜗杆应用在活络扳手上的技术启示。相反，根据附件6公开的螺纹直径与螺距表，与螺距4-10mm对应的螺纹直径，无法应用到厚度有国家标准规定限制的活络扳手上，因此不但不能得到将螺杆螺距4-10mm应用到以蜗杆为传动和锁定部件的启示，反而会据此形成技术偏见。涉案专利权所保护的技术方案的工作原理和构造与现有技术不同，蜗杆在该技术方案中不但需要发挥传动和自锁双重作用，还必须达到承受相应扭矩的要求，故蜗杆选用的轴向齿距在涉案专利中至关重要。本案选择“蜗杆的螺距为4-10mm”，即轴向齿距为4-10mm的技术方案，并非显而易见，本领域技术人员不经过创造性的劳动，无法得出涉案专利权利要求l所保护的特征为“蜗杆采用大螺距蜗杆，蜗杆的螺距(轴向齿距)为4-10mm”的技术方案，二审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明，应予改判。
北京高院再审认为：蜗杆在涉案专利的技术方案中不但需要发挥传动和自锁双重作用，还必须达到承受相应扭矩的要求，故蜗杆选用的轴向齿距在涉案专利中至关重要。蜗杆的技术要求不等同于螺杆，其分别有不同的技术参数，蜗杆轴向齿距4—10mm并非显而易见，本领域技术人员不经过创造性的劳动，无法得出涉案专利权利要求1所保护的特征为“蜗杆采用大螺距蜗杆，蜗杆的螺距(轴向齿距)为4-10mm”的技术方案，该技术方案并非在有限次的实验中能够轻易完成，并能够实现相对于现有活络扳手更加便捷的操作性能，故该技术方案具备专利法第二十二条有关创造性的规定。因此，终审判决有关涉案专利权利要求l相对于附件l及公知常识，即附件6的结合不具备实质性特点和进步，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性的认定不妥，再审予以纠正。
最高院终审判决认为：本案中涉及的蜗杆与螺杆是机械领域中的常用传动零件，都带有螺旋，都具有呈螺旋形状突出的齿牙。然而，两者的根本区别在于，蜗杆的原始模型是齿轮，通常采用阿基米德蜗杆与涡轮组成交错轴齿轮副，而螺杆的原始模型是斜面，通常采用矩形螺纹或梯形螺纹与螺栓组成平行轴的传动副;蜗杆最基本的参数为模数和直径系数，其余参数均由此换算得出，而螺杆最基本的参数为螺距与螺纹中径。因此，涡轮与螺杆尽管外形相似，但其传动模式、加工方法等完全不同，二者分别属于机械领域中不同的传动领域，本领域技术人员在设计涡轮蜗杆传动时，不能直接采用螺杆的技术参数。因此，虽然附件6公开了螺纹螺距为4-10mm，但本领域技术人员在设计蜗杆时不能因此而直接套用为蜗杆的轴向齿距，故附件6并未给出将4-10mm的轴向齿距蜗杆应用于活络扳手的技术启示。[8]
基于此，笔者认为，在利用公知常识评价创造性时，应将公知常识以及区别特征置于整体技术方案中，考虑其与其他技术特征在功能和作用上的关联作用，确定其为技术方案带来的效果。看本领域技术人员是否因该公知常识对最终技术方案产生的影响有确定的预期，从而有目的地选用该公知常识。在专利无效案件中，采用公知常识评价区别特征相较于现有技术是否存在技术启示，以此来评判发明或实用新型专利是否具备创造性，并不能机械的套用审查指南的创造性评价步骤，而应深入全面分析公知常识所带来的技术启示，以确定公知常识就是本领域技术人员在解决专利实际要解决的技术问题时所能预见的公知常识。
同时，在专利申请阶段，在撰写专利申请文件时，撰写人应客观、全面、准确的从整体上把握发明创造的发明构思，在此基础上去充分检索和了解，本领域中与该发明构思相关的公知常识内容，以发明构思为基线，清楚简要的概括权利要求所限定的技术方案范围，避将公知常识写入权利要求中，为后期的专利权稳定性埋下隐患。
此外，公知常识作为评价专利权利要求的技术方案不具有创造性的有力武器，当区别特征为本领域的公知常识时，则该权利要求即为不具有创造性，从而达到无效该专利权目的。
故而，为了规避企业的侵权风险，针对专利中的某个技术特征，在无法精准检索到专利文献类对比文件证据时，可以通过利用本领域在针对对应技术问题的习惯性做法、公知的技术手段或教科书或者工具书或技术手册或技术类词典等中披露的的技术手段，以及生活常识或常规多次实验即可实现等方面出发，无效宣告专利权人的专利权，釜底抽薪，彻底避免侵权的风险。
以上是笔者对于专利无效案件创造性评价中公知常识适用的一点体会，不足之处，还请大家批评指正。
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