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一、一般原则

当国家已经就某一事项制定了法律、行政法规时,部门规章就同一事项的规定不能超出上位法规范的范围。一些学者也支持这一观点。

《行政处罚法》第十二条明确指出这个范围是上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度,部门规章只能在这个范围内作出具体明确的规定,目的是便于实务中操作。只有当国家尚未制定法律、行政法规时,部门规章对违反行政管理秩序的行为,只能设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,并且罚款的上限不能自行决定,而由国务院规定,这是例外原则。

1996年国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》规定,“行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚,必须依照行政处罚法的规定执行。国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元;对经营活动中的违法行为,有违法所得的,设定罚款不得超过违法所得的3倍,但是最高不得超过30000元,没有违法所得的,设定罚款不得超过10000元;超过上述限额的,应当报国务院批准。”

从这些论述来看,显然国务院也是遵循了《行政处罚法》第十二条的规定,并且附加了一些条件,例如区分了非经营活动中的违法行为、经营活动中有违法所得的违法行为、经营活动中没有违法所得的违法行为、超出限额报国务院批准等。只不过有一点没有明说,就是“当国家已经就某一事项制定了法律、行政法规时,部门规章就同一事项的规定不能超出上位法规范的范围。”但本摘录头一句就明确“行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚,必须依照行政处罚法的规定执行”的说法,意思已经隐含了。

在国家已经就公司的规范这一事项制定了《公司法》和《公司登记管理条例》后,我们认为就不能再适用《行政处罚法》第十二条的例外原则,只能适用该条的一般原则。由于这两个上位法都没有对公司擅自设立分公司的行为设定处罚条款,当然谈不上对分公司处罚的种类和幅度了。

我们理解《行政处罚法》第十二条“尚未制定法律、行政法规”的规定是指国家对某一社会事项没有制定法律、行政法规,而不是已经制定的法律、行政法规对某些“理应”规定的事项没有做出规定。从法理的角度看,《行政处罚法》第十二条的规定源于下位法不得超越上位法和对公民来说“法无规定尽可行”原则。

二、从宪法的角度说

部门规章只能根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。[10]对此,《立法法》第七十一条给予了具体明确,即国务院具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

三、从行政诉讼的角度讲

《行政诉讼法》明确法院审理行政案件为参照部门规章,并未将规章作为法院法律适用的必然依据。实际上,行政机关依据规章作出的具体行政行为就是司法审查的对象,并且规章本身也可以作为司法审查的对象。如果把规章作为依据,就相当于许可行政机关自己制定司法审查的标准,这不仅不利于保护行政管理相对方的合法权益,而且不符合行政机关依法行使职权的原则。

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