在公司法的理论研究中，公司章程的性质是一个前提性和基础性的课题，小则涉及公司的设立行为和公司的治理模式，大则关乎公司的本质和公司法的性质。对公司章程性质的认识不同，将导致其法律适用的后果不同，同时也影响对公司章程效力、内容、调整范围等问题的认识。

公司章程的法律性质，在法学界一直存在争议，主要分歧意见是契约说与自治说，争论的焦点是:公司章程是契约性的、按自治原则所达成的协议还是带有法律强制性的自治规则。在此，笔者仅通过对出资违约责任问题的分析浅谈公司章程性质的非契约性。

关于发起人(出资人)或股东不按照章程的规定缴纳出资，要承担违约责任的问题，我国公司法第二十八条规定:“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第八十四条规定:“以发起设立方式设立
股份有限公司
的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的，应即缴纳全部出资;分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。”

由上述规定可知，股份
有限公司
发起人的违约责任依据是发起人协议，而
有限责任公司
股东或出资人的违约责任依据似乎不甚明显。在此就有必要讨论有限责任公司股东的违约责任依据问题。对于有限责任公司股东来讲，出资义务的履行是公司设立阶段的行为，而在公司设立阶段公司章程尚未生效，所以此时公司章程不能作为违约责任的依据。但是，我国《公司法》第二十六条第一款规定:“有限责任公司的
注册资本
为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”这说明允许股东在公司成立后的规定时间内缴纳出资，那么此时股东未履行出资义务将对谁承担责任?此时的责任依据是什么?我国《公司法》第三十一条规定有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。由此可见股东对公司承担责任，其他公司设立时的股东为此承担连带责任，而股东将对其他公司设立时的股东承担违约责任，此违约责任的依据是发起人协议。

发起人协议即设立协议，设立协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。设立协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为。设立协议是发起人之间订立的合同，其中有着各发起人权利义务的规定，对各发起人有约束力。作为合同，当合同义务履行之后合同将终止。公司设立，对于各发起人来说，最重要的义务莫过于出资义务。那么，设立协议的发起人出资义务何时履行结束?如果是一次缴纳出资，那么出资义务自然自出资缴纳完后终止;但如果是分期缴纳出资，那么出资义务只有在最后一期出资缴纳完后才终止。显然，在分期缴纳出资时，公司成立后出资义务仍然存在，设立协议也仍然存在，并不因公司的成立而终止;设立协议的效力期间将延续至协议义务履行完。那么此时设立协议与公司章程并存两者的效力是否发生冲突?比如，在公司成立后股东未按期缴纳出资，这一问题究竟由设立协议调整还是由公司章程调整?其实，此时这一问题是由设立协议和公司章程共同调整，两者各自调整不同的关系。设立协议调整的是发起人之间与出资问题有关的权利义务关系，而公司章程调整的是股东对于公司的出资义务关系。虽两者同时存在，但彼此之间的效力并不冲突。所以，这里所指的违约责任，并非是指对公司章程违反，而是发起人或股东对设立协议的违反。因此，公司章程不是契约。[page]

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