设立公司时如何控制风险的发生

公司设立是股东通过出资、创建公司的行为。公司设立从股东角度讲，是投资行为;从国家工商行政管理角度讲，是通过工商行政审批经济组织成立的行为。新修订的《公司法》2006年1月1日起开始实施，进一步降低了设立公司的门槛，体现了国家鼓励投资的经济政策。

公司设立阶段比较复杂，需要经过很多行政手续，准备大量的文件。公司设立阶段严格执行和利用国家的法律法规，保证公司合法设立;梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权力义务，保证各方权利义务的平衡;建立和完善公司治理结构，明确公司运作程序，保证公司运营顺畅。做到这三点，就基本上达到了预防、化解和控制公司设立阶段风险的目的。

下面，对公司设立阶段的风险控制予以分别阐释。

一、有限责任公司设立风险法律控制实务

1、有限责任公司股东人数

根据2005年新修订的《公司法》第24条的规定，有限责任公司股东人数为50人以下。因此，设立有限责任公司的股东人数不得超过50人，超过50人的，公司设立行为会被法院判定无效，签署的全部审理文件也随之无效;设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。所以，首先要保证设立公司的股东人数不超过50人。

有些改制企业采取职工联合设立有限公司的形式，全体职工都成为公司股东;但由于我国公司法不允许公司股东超过50人，所以在职工多于50人时就采取部分职工做隐名股东的形式，虽然股东名册上没有记载，但是作为公司股东参与公司管理、参与公司利润分红。其实，这样做对隐名股东而言风险很大，因为一旦发生纠纷，隐名股东很难证明自己的股东身份，即使有隐名股东协议，法院也不一定支持隐名股东的股东身份。隐名股东在参加股东大会、行使表决权、参与利润分红等方面都存在不便，建议勿采取隐名股东形式设立公司了。

2、股东身份要求

根据我国法律规定，公司股东必须是能够独立承担民事责任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。国家公职人员和农村承包户、 个体工商户 、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体，不能成为公司股东。

未成年人能不能作为设立公司的股东?法律没有明确禁止未成年人设立公司，但是从我国《民法通则》的规定看，未能年人一般不能作为设立公司的股东，但是，如果该未成年人以自己的劳动收入作为主要生活来源，则未成年人视为具有完全民事行为能力人，可以设立公司。其他的非完全民事行为能力人也不能设立公司，包括不能判断或控制自己行为的精神病人、丧失或部分丧失民事行为能力的人。

其次，股东必须具有实际投资能力。

所以，在签订《设立公司协议》是严格审查各股东的身份，确保其身份符合法律要求是控制公司设立风险的一个重要方面。

3、股东出资合同或设立公司协议

股东出资合同或设立公司协议的主要内容为：1、各个股东的姓名或名称，身份证或工商登记信息;2、欲设立的公司的名称、性质、注册资金、地址;3、公司经营范围、经营任务和经营方式;4、出资方式和出资期限;5、 股东权利 义务;6、转让出资或变更注册资本的程序;7、组织管理机构;8、公司财务管理制度;9、 利润分配 和亏损负担;10、违约责任和争议解决方式。

一个完善的股东出资合同或设立公司协议应包含上述内容。内容不完善容易导致股东出现纠纷，因为当初没有约定，后来形势或利益格局的变化就容易使股东对原来的不完善的出资合同或设立公司协议开始有利于自己的补充或者解释，造成不同股东在理解上的歧异。很多股东纠纷产生原因都源于此。另外，除非对原有始的出资合同或设立公司协议进行了修改，否则原始的出资合同或设立公司协议会作为最具有权威的证据。并且，股东出资合同或设立公司协议作为公司章程的一个母版，决定着章程的内容。

出资合同或设立公司协议的核心内容之一是股东出资方式和出资期限，这样的约定是股东之间相互享有的权利和承担的义务。根据我国《公司法》第二十七条规定：股东的出资方式为货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产;对非货币出资方式，应当评估，核实资产。我国《公司法》没有对股东出资期限进行规定，所以必须在股东出资合同或设立公司协议中进行明确约定，否则由于股东出资不到位造成公司无法设立的风险很大。

出资合同或设立公司协议的核心内容之一是公司组织机构和公司机构产生的具体办法和程序。法院受理的股东权纠纷案件中，由于出资合同或者设立公司协议对公司组织机构和组织机构产生的具体办法和程序约定不完善造成的纠纷所占比例较大，这个问题也引起法律实务界的关注，但是股东在开始设立公司时并不太关心这个问题，特别是没有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之处。所以，倡导理性投资，提供理性投资方案或建议，需要工商界和律师界的共同努力。

利润配或亏损承担不一定按照出资比例，如果股东出资合同或出资协议规定不按照出资利弊而是作出了另外约定，并且公司章程也有了约定，则可以按照股东出资合同或设立公司协议、公司章程规定的比例分配利润和承担亏损。所以，在利润分配和亏损承担上，股东有了更多的选择权，这样大股东利用优势定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股东会因此而利益受损，但只要是全体股东签字确认的，股东注资合同或者设立公司协议所做出的安排就具有法律效力，全体股东包括中小股东都必须遵守。

4、出资证明书、股东名册与股东身份

股东身份是投资者作为公司股东的身份，这一身份意味着投资者作为股东参与公司管理和分配利润的权利，是投资者最重要的复合权利。确定股东身份的证据，有股东签署的股东出资合同书或设立公司协议，还有出资证明书、股东名册。